sábado, 22 de dezembro de 2012
sexta-feira, 21 de setembro de 2012
Os limites são opacos mas é bom saber direcionar, entre Liberdade Provisória, Relaxamento e Revogação, diferenças.
Diferença entre liberdade provisória, relaxamento e revogação de prisão:
Liberdade
provisória
|
Relaxamento
|
Revogação
|
Incide nos casos de
prisão em
flagrante
|
Incide em qualquer prisão
ilegal e
não só na prisão em flagrante.
|
Incide nos casos de
prisão preventiva e
temporária. Revoga-se a prisão
quando essa não se faz mais necessária.
|
Prisão legal
|
Prisão ilegal
|
Prisão legal
|
Restauração da
liberdade de forma vinculada com o compromisso de comparecimento a todos os atos
do processo.
|
Restauração total da
liberdade
|
Restauração total da
liberdade
|
Considere
que Paulo tenha sido denunciado pela prática de latrocínio e se encontre
submetido à prisão cautelar. Nessa situação hipotética, caso Paulo tenha sido
preso
1.
Em
flagrante preparado, a defesa poderá requerer a revogação da prisão ou a
concessão de liberdade provisória. ERRADO
2.
Em
flagrante presumido, a defesa poderá requerer o relaxamento da prisão ou a
concessão de liberdade provisória. ERRADO
Comentários:
Item 1
– o flagrante preparado é ilegal e, portanto, desafia relaxamento e não
revogação como afirma a questão.
Item 2
– o flagrante presumido é legal e, portanto, desafia revogação e não relaxamento
como afirma a questão.
Obs.:
em ambos os casos é correto falar em concessão de liberdade provisória, já que
estamos diante de prisão em flagrante. Ressaltando que SOMENTE a prisão em
flagrante desafia liberdade provisória.
terça-feira, 18 de setembro de 2012
Adin 4.424, Crime complexo ou Delito singular.
Estupro e lesão leve no ambiente familiar
10 de Setembro de 2012
Publicado por Damásio de Jesus
No dia 9 de fevereiro do corrente ano, com fundamento no voto do Min. Marco Aurélio, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na ADIn n. 4.424, por 10 votos a 1, considerou pública incondicionada a ação penal por crime de lesão corporal leve cometido no âmbito familiar e doméstico, dispensando a representação para o inquérito policial e o processo. Na ocasião, o Min. Cezar Peluso, único a divergir, alertando sobre os riscos sociais da decisão, afirmou: “se o caráter condicionado da ação foi inserido na lei, houve motivos justificados para isso” (Combate à violência contra a mulher avança no Brasil. Revista Justiça & Cidadania, Rio de Janeiro, Editora JC, p. 25, mar. 2012). Na mesma oportunidade, estava com inteira razão o Min. Gilmar Mendes ao observar que, em muitos casos, a ação penal incondicionada poderá ser um elemento de tensão e desagregação familiar (Idem).
Agora, passados alguns meses da decisão, tempo durante o qual os doutrinadores examinaram as consequências do pronunciamento do STF, tornam-se reais as preocupações dos Ministros Peluso e Gilmar Mendes, previsões sobre as quais vínhamos alertando (A natureza da ação penal por crime de lesão corporal leve cometido contra mulher no âmbito doméstico e familiar. Disponível em: <blog.damasio.com.br>. Acesso em: 4 jun. 2012; Processar marido reduz a violência contra a mulher?. Carta Forense, São Paulo, jun. 2012, p. A-6).
Considerando que a decisão do Pretório Excelso não cuidou do estupro praticado no ambiente doméstico e familiar, suponha-se que sejam cometidos, em momentos distintos, porém próximos, dois crimes no ambiente familiar e doméstico:
1 – o marido agride a esposa, maior e não vulnerável, ferindo-a ligeiramente (crime de lesão corporal leve);
2 – dias depois, ele a constrange, mediante violência física causadora de lesão corporal leve, a praticar ato libidinoso diverso (crime de estupro).
Quais os efeitos da decisão do STF?
São contraditórios. Estranhamente, no primeiro caso, o crime de lesão corporal leve será de ação penal pública incondicionada; o de estupro, de ação penal pública condicionada à representação. Como é que a persecução penal, em relação ao delito de menor gravidade (lesão leve), não depende da vontade da vítima e, no tocante ao de maior gravidade (estupro), condiciona-se à representação? Essa contradição entre a Súmula n. 608 e a legislação penal, já indicada pela doutrina, mostrou-se mais evidente com a decisão do STF, conforme notou o cientista jurídico Paulo Souza, autor original da observação.
Não se desconhece que, antes da ADIn n. 4.424, o Excelso Pretório havia enunciado a Súmula n. 608, com fundamento na regra da ação penal no crime complexo prevista no art. 101 do Código Penal (CP), oriundo do art. 131 do CP italiano: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Assim, poder-se-á argumentar: no âmbito familiar e doméstico, da mesma forma, estupro com lesão corporal leve é também crime de ação penal pública incondicionada.
Não é nosso entendimento. Em primeiro lugar, o estupro com violência física de que resulta lesão corporal leve não é delito complexo (JESUS, Damásio de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva. v. I, ação penal no crime complexo). O art. 131 do CP italiano tratava do crime complexo em sentido amplo; o nosso art. 101 do CP conceitua o delito complexo em sentido estrito, que exige a fusão de dois tipos criminais. Ora, o estupro (art. 213) é o constrangimento ilegal (art. 146) acrescido da conjunção carnal e do ato libidinoso diverso, os quais, “por si mesmos”, não são delitos. Além disso, os arts. 102, caput, e 225, caput, do CP, que, no caso, impõem ao marido estuprador a ação penal pública condicionada à representação da vítima, não foram revogados pela Lei n. 12.015/2009.
Se o agente, no âmbito doméstico e familiar e em um só contexto de fato, tivesse estuprado a esposa mediante agressão física, causando-lhe lesão corporal leve, aplicado o princípio do concurso aparente de normas na espécie subsidiariedade implícita, responderia só por um crime, o de estupro, absorvida a lesão, sendo condicionada a ação penal. Se, contudo, na progressão criminosa propriamente dita, cessasse a conduta na lesão corporal leve, desistindo do estupro, responderia somente por aquele crime (de lesão corporal), de ação penal incondicionada, segundo o STF.
Agora, passados alguns meses da decisão, tempo durante o qual os doutrinadores examinaram as consequências do pronunciamento do STF, tornam-se reais as preocupações dos Ministros Peluso e Gilmar Mendes, previsões sobre as quais vínhamos alertando (A natureza da ação penal por crime de lesão corporal leve cometido contra mulher no âmbito doméstico e familiar. Disponível em: <blog.damasio.com.br>. Acesso em: 4 jun. 2012; Processar marido reduz a violência contra a mulher?. Carta Forense, São Paulo, jun. 2012, p. A-6).
Considerando que a decisão do Pretório Excelso não cuidou do estupro praticado no ambiente doméstico e familiar, suponha-se que sejam cometidos, em momentos distintos, porém próximos, dois crimes no ambiente familiar e doméstico:
1 – o marido agride a esposa, maior e não vulnerável, ferindo-a ligeiramente (crime de lesão corporal leve);
2 – dias depois, ele a constrange, mediante violência física causadora de lesão corporal leve, a praticar ato libidinoso diverso (crime de estupro).
Quais os efeitos da decisão do STF?
São contraditórios. Estranhamente, no primeiro caso, o crime de lesão corporal leve será de ação penal pública incondicionada; o de estupro, de ação penal pública condicionada à representação. Como é que a persecução penal, em relação ao delito de menor gravidade (lesão leve), não depende da vontade da vítima e, no tocante ao de maior gravidade (estupro), condiciona-se à representação? Essa contradição entre a Súmula n. 608 e a legislação penal, já indicada pela doutrina, mostrou-se mais evidente com a decisão do STF, conforme notou o cientista jurídico Paulo Souza, autor original da observação.
Não se desconhece que, antes da ADIn n. 4.424, o Excelso Pretório havia enunciado a Súmula n. 608, com fundamento na regra da ação penal no crime complexo prevista no art. 101 do Código Penal (CP), oriundo do art. 131 do CP italiano: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Assim, poder-se-á argumentar: no âmbito familiar e doméstico, da mesma forma, estupro com lesão corporal leve é também crime de ação penal pública incondicionada.
Não é nosso entendimento. Em primeiro lugar, o estupro com violência física de que resulta lesão corporal leve não é delito complexo (JESUS, Damásio de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva. v. I, ação penal no crime complexo). O art. 131 do CP italiano tratava do crime complexo em sentido amplo; o nosso art. 101 do CP conceitua o delito complexo em sentido estrito, que exige a fusão de dois tipos criminais. Ora, o estupro (art. 213) é o constrangimento ilegal (art. 146) acrescido da conjunção carnal e do ato libidinoso diverso, os quais, “por si mesmos”, não são delitos. Além disso, os arts. 102, caput, e 225, caput, do CP, que, no caso, impõem ao marido estuprador a ação penal pública condicionada à representação da vítima, não foram revogados pela Lei n. 12.015/2009.
Se o agente, no âmbito doméstico e familiar e em um só contexto de fato, tivesse estuprado a esposa mediante agressão física, causando-lhe lesão corporal leve, aplicado o princípio do concurso aparente de normas na espécie subsidiariedade implícita, responderia só por um crime, o de estupro, absorvida a lesão, sendo condicionada a ação penal. Se, contudo, na progressão criminosa propriamente dita, cessasse a conduta na lesão corporal leve, desistindo do estupro, responderia somente por aquele crime (de lesão corporal), de ação penal incondicionada, segundo o STF.
quarta-feira, 11 de julho de 2012
Marco Civil da Internet, vamos dar regras pela CF.
A Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal (ADPF) vem se mostrando contrária ao texto do Marco Civil da Internet, que estabele regras para o uso da web no País e está em discussão na Câmara dos Deputados. Em nota enviada no começo do mês a todos os parlamentares, o órgão acusa o teor da proposta de inconstitucional. Ao Terra, o presidente da associação, Marcos Leoncio Ribeiro, afirmou que o projeto burocratiza a investigação policial e dificultará o combate a crimes como pedofilia, terrorismo ou lavagem de dinheiro. "O crime organizado agradece", afirmou.
Para o delegado, a principal crítica ao texto é que ele "priorizou de forma absoluta o direito da liberdade de expressão". "O reflexo é criar no ambiente da internet uma terra de ninguém, onde todos podem fazer tudo em nome da liberdade de expressão. A iberdade tem que ser relativizada e não se contrapor à segurança, à questão da imagem, da honra e do interesse social", disse.
A ADPF afirma que o Marco Civil da Internet prevê que os provedores só sejam obrigados a retirar do ar um conteúdo ofensivo quando houver ordem judicial para isso. "A autoridade policial está em frente a um flagrante e precisa aguardar uma ordem judicial para agir", critica. "Qualquer provedor que se depara com uma página de crime sexual sabe que aquilo está errado", disse.
Para o relator da proposta, deputado Alessandro Molon (PT-RJ) há um erro de entendimento sobre o artigo que fala sobre remoção de conteúdo, dizendo que a ordem judicial não é uma exigência do Marco Civil. "É possível remover um conteúdo sem notificação da Justiça, basta o provedor detectar que aquele conteúdo viola a lei", afirma Molon.
De acordo com o deputado, o que o texto do Marco Civil faz é proteger os provedores da decisão pela retirada de um conteúdo que posteriormente não caraterize crime. Nesses casos, segundo Molon, o provedor poderia ser responsabilizado por danos morais, o que não se justifica. "Se notificar o provedor, a retirada do conteúdo continuará permitida", garante o parlamentar.
O delegado, porém, atribui o teor do texto e da falta de responsabilização aos provedores de conteúdo e às teles como um lobby das empresas. Ele também critica a dificuldade de identificação de um usuário que cometer ato ilícito. "Os provedores de internet são os grandes favorecidos porque são isentos de qualquer responsabilidade. Eles não trazem para si qualquer tipo de responsabilidade no uso não-ético da rede. (O provedor) pode não responder pelo crime, mas precisa agir pra manter a internet de forma ética", afirma.
O entendimento do relator do projeto é contrário. "As empresas de telefonia estão contrariadas com a forma como o Marco Civil trata a neutralidade na rede", afirma Molon. O projeto proíbe que as empresas de telecomunicações priorizem determinados serviços em detrimento de outros.
O delegado ressalta que é a favor de um Marco Civil, mas que vai continuar trabalhando para que o texto seja aperfeiçoado e que o projeto seja mais equilibrado.
A votação do Marco Civil da Internet estava marcado para esta quarta-feira, na comissão especial que debate o assunto na Câmara dos Deputados, mas foi cancelado pela falta de quórum. O texto deve ser votado somente depois do recesso parlamentar, em agosto.
Entenda o Marco Civil da Internet
O Marco Civil da Internet estabelece "princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil", segundo o próprio texto do projeto. A neutralidade na rede é um dos principais pontos da proposta. O marco civil quer impedir que provedores discriminem certos serviços em detrimento de outros. Isso quer dizer que um provedor não poderá diminuir a banda de serviços de voz por IP para banir o uso de Skype ou para prejudicar um serviço concorrente, por exemplo. O projeto prevê algumas exceções em que serviços podem ser discriminados, como a priorização de serviços de emergência, por exemplo. Nesses casos, o provedor deve informar de forma transparente ao usuário sobre essa prática.
O projeto também obriga que os registros de navegação dos usuários de internet devem ser guardados pelo provedor pelo período de um ano. Essas informações devem ser mantidos em sigilo e só podem ser disponibilizadas mediante ordem judicial. Além disso, a proposta determina que os provedores só serão obrigados a informar os registros que ajudem a identificar o usuário ou o terminal determinado pela Justiça.
O texto do Marco Civil também retira a responsabilidade dos provedores por conteúdo gerado por terceiros. Isso quer dizer que serviços como Google, Facebook ou Twitter, por exemplo, não podem ser punidos por uma postagem ofensiva feita por um usuário. Os provedores só podem ser responsabilizados se, após a Justiça determinar que um conteúdo é ofensivo, não tomarem providências para indisponibilizá-lo.
Temas polêmicos como pirataria na internet ou crimes cibernéticos ficam de fora do projeto. Esses temas serão tratados em projetos específicos, que já estão sendo discutidos no Congresso
Fonte Terra Noticias
O crime agradece, não! a liberde agradece. Quem manda é a Constituição.
É algo preocupante a intenção em alguns pontos de vistas em queé necessário a apuração policial para dizer o que é crime ou não e assim emitir uma medida cautelar de retirada de conteúdo. Policiais, quer federais ou estaduais, são o braço da justiça e não podem sozinhos operar sem ela, é um perigo.
Querer mandar como se os provedores não tivessem o senso de que o conteúdo pudesse ser criminoso ou agir unilateralmente pelo seu próprio arbitrío não é aceito em um Estado Democrático de Direito.
O estado policial, acabou no Brasil! Acordem! Hoje em dia, quem deve mandar fechar, prender, tirar é o Juíz, o poder demais em uma só mão policial, ou em qualquer outra forma de autoridade, corrompe.
Exemplo, corremos o risco de ver, caso seja entendido que a policia pode "mandar" retirar conteúdos jornalisticos, a exclusão a força de conteúdo cibernético a fim de proteger ou causar prejuízo a alguém (políticos) em troca de favores. Isto porque, a execução administrativa não está cercada e interagida como está o judiciário. A publicidade dos atos do judiciário é de certa forma maior pela própria natureza processual.
Para o delegado, a principal crítica ao texto é que ele "priorizou de forma absoluta o direito da liberdade de expressão". "O reflexo é criar no ambiente da internet uma terra de ninguém, onde todos podem fazer tudo em nome da liberdade de expressão. A iberdade tem que ser relativizada e não se contrapor à segurança, à questão da imagem, da honra e do interesse social", disse.
A ADPF afirma que o Marco Civil da Internet prevê que os provedores só sejam obrigados a retirar do ar um conteúdo ofensivo quando houver ordem judicial para isso. "A autoridade policial está em frente a um flagrante e precisa aguardar uma ordem judicial para agir", critica. "Qualquer provedor que se depara com uma página de crime sexual sabe que aquilo está errado", disse.
Para o relator da proposta, deputado Alessandro Molon (PT-RJ) há um erro de entendimento sobre o artigo que fala sobre remoção de conteúdo, dizendo que a ordem judicial não é uma exigência do Marco Civil. "É possível remover um conteúdo sem notificação da Justiça, basta o provedor detectar que aquele conteúdo viola a lei", afirma Molon.
De acordo com o deputado, o que o texto do Marco Civil faz é proteger os provedores da decisão pela retirada de um conteúdo que posteriormente não caraterize crime. Nesses casos, segundo Molon, o provedor poderia ser responsabilizado por danos morais, o que não se justifica. "Se notificar o provedor, a retirada do conteúdo continuará permitida", garante o parlamentar.
O delegado, porém, atribui o teor do texto e da falta de responsabilização aos provedores de conteúdo e às teles como um lobby das empresas. Ele também critica a dificuldade de identificação de um usuário que cometer ato ilícito. "Os provedores de internet são os grandes favorecidos porque são isentos de qualquer responsabilidade. Eles não trazem para si qualquer tipo de responsabilidade no uso não-ético da rede. (O provedor) pode não responder pelo crime, mas precisa agir pra manter a internet de forma ética", afirma.
O entendimento do relator do projeto é contrário. "As empresas de telefonia estão contrariadas com a forma como o Marco Civil trata a neutralidade na rede", afirma Molon. O projeto proíbe que as empresas de telecomunicações priorizem determinados serviços em detrimento de outros.
O delegado ressalta que é a favor de um Marco Civil, mas que vai continuar trabalhando para que o texto seja aperfeiçoado e que o projeto seja mais equilibrado.
A votação do Marco Civil da Internet estava marcado para esta quarta-feira, na comissão especial que debate o assunto na Câmara dos Deputados, mas foi cancelado pela falta de quórum. O texto deve ser votado somente depois do recesso parlamentar, em agosto.
Entenda o Marco Civil da Internet
O Marco Civil da Internet estabelece "princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil", segundo o próprio texto do projeto. A neutralidade na rede é um dos principais pontos da proposta. O marco civil quer impedir que provedores discriminem certos serviços em detrimento de outros. Isso quer dizer que um provedor não poderá diminuir a banda de serviços de voz por IP para banir o uso de Skype ou para prejudicar um serviço concorrente, por exemplo. O projeto prevê algumas exceções em que serviços podem ser discriminados, como a priorização de serviços de emergência, por exemplo. Nesses casos, o provedor deve informar de forma transparente ao usuário sobre essa prática.
O projeto também obriga que os registros de navegação dos usuários de internet devem ser guardados pelo provedor pelo período de um ano. Essas informações devem ser mantidos em sigilo e só podem ser disponibilizadas mediante ordem judicial. Além disso, a proposta determina que os provedores só serão obrigados a informar os registros que ajudem a identificar o usuário ou o terminal determinado pela Justiça.
O texto do Marco Civil também retira a responsabilidade dos provedores por conteúdo gerado por terceiros. Isso quer dizer que serviços como Google, Facebook ou Twitter, por exemplo, não podem ser punidos por uma postagem ofensiva feita por um usuário. Os provedores só podem ser responsabilizados se, após a Justiça determinar que um conteúdo é ofensivo, não tomarem providências para indisponibilizá-lo.
Temas polêmicos como pirataria na internet ou crimes cibernéticos ficam de fora do projeto. Esses temas serão tratados em projetos específicos, que já estão sendo discutidos no Congresso
Fonte Terra Noticias
É algo preocupante a intenção em alguns pontos de vistas em queé necessário a apuração policial para dizer o que é crime ou não e assim emitir uma medida cautelar de retirada de conteúdo. Policiais, quer federais ou estaduais, são o braço da justiça e não podem sozinhos operar sem ela, é um perigo.
Querer mandar como se os provedores não tivessem o senso de que o conteúdo pudesse ser criminoso ou agir unilateralmente pelo seu próprio arbitrío não é aceito em um Estado Democrático de Direito.
O estado policial, acabou no Brasil! Acordem! Hoje em dia, quem deve mandar fechar, prender, tirar é o Juíz, o poder demais em uma só mão policial, ou em qualquer outra forma de autoridade, corrompe.
Exemplo, corremos o risco de ver, caso seja entendido que a policia pode "mandar" retirar conteúdos jornalisticos, a exclusão a força de conteúdo cibernético a fim de proteger ou causar prejuízo a alguém (políticos) em troca de favores. Isto porque, a execução administrativa não está cercada e interagida como está o judiciário. A publicidade dos atos do judiciário é de certa forma maior pela própria natureza processual.
sexta-feira, 29 de junho de 2012
Mais uma ação contra as más condutas. A conduta de Posse e Troca de Material Pornográfico Infantil.

São Luís/MA – A Polícia Federal cumpriu hoje (28) dois mandados de busca e apreensão - um no bairro Planalto Vinhais II e outro no bairro Apeadouro, em São Luís. Ao chegarem nos endereços e realizarem as buscas, os policiais encontraram mídias (DVDs, pendrives e HDs) contendo imagens de pornografia infantil, o que resultou na prisão em flagrante de dois homens de 23 anos e 31 anos. Eles foram autuados por posse de material pornográfico infantil, crime previsto no artigo 241-B do Estatuto da Criança e Adolescente, com pena de 1 a 4 anos de reclusão. Responderão também por troca e distribuição de material pornográfico infantil pela internet, crime do artigo 241-A do ECA, com pena de 3 a 6 anos, em razão de terem compartilhado o material pornográfico pela internet, conduta esta que justificou a expedição dos mandados de busca e apreensão em suas residências. Eles serão encaminhados ao complexo penitenciário de Pedrinhas -
Fonte PF - MA
A sociedade de risco, na qual vivemos, a conduta que não significa muita coisa em relação ao
resultado, é criminalizada. Beber 2 cálices de vinho antes de dirigir, a posse de
material pornográfico infantil, a posse de arma de fogo desmuniciada, não são
importantes como conduta per si, mas como probabilidade de um resultado
majorado pelas estatísticas sociais.
A relevância social não se encontra na conduta, mas no possível resultado sendo
por isso geradora de uma nova escola penal.
quarta-feira, 20 de junho de 2012
sábado, 14 de janeiro de 2012
A teoria conglobante de Zaffaroni
A teoria da tipicidade conglobante foi desenvolvida pelo argentino Eugênio Zaffaroni e nada mais é que a utilização da Teoria dos Riscos Permitidos de Claus Roxin (lembra da faculdade) a ser utilizada na Teoria do Delito.
Embora nova, ainda não foi absolvida pelo sistema penal brasileiro.
Segundo a sucinta dica do Dr. Bruno Haddad Galvão Defensor Público do Estado de São Paulo, ela; "simplesmente afirma que se existe uma norma que permite, que fomenta ou que determina uma conduta, o que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibida por outra."
E este é um conceito puro e bem sintetizado, "é uma ideia óbvia" como diria o Douto Defensor.
Segundo a sucinta dica do Dr. Bruno Haddad Galvão Defensor Público do Estado de São Paulo, ela; "simplesmente afirma que se existe uma norma que permite, que fomenta ou que determina uma conduta, o que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibida por outra."
E este é um conceito puro e bem sintetizado, "é uma ideia óbvia" como diria o Douto Defensor.
Mas se o operador do direito adotar essa ideia, muita coisa vai mudar na aplicação da atipicidade e da anti-juridicidade ou excludente de ilicitude com relação ao estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito que passam a excluir a tipicidade e não a antijuridicidade ou ilicitude na rotina penalista.
Vamos simplificar o entendimento pela lição do Dr. Haddad:
"Veja: quando uma norma permite determinada conduta, não sendo desaprovada pelo ordenamento jurídico, é plenamente permitida. Veja o exemplo:
Ex. mulher é estuprada, procura o médico e aborta. Veja: o Código Penal, no art. 128, inciso
II, permite que o médico aborte se a gravidez resulta de estupro e há consentimento da gestante.
A doutrina clássica sempre viu este exemplo como uma causa excludente de antijuridicidade
(descriminante), mais precisamente, o exercício regular de um direito.
Assim, o fato seria típico, mas não seria antijurídico. Conforme a teoria da tipicidade conglobante, este “exercício regular de um direito” nada mais seria do que um fato atípico, ou seja, não haveria tipicidade material.
Conforme vimos no texto que fiz sobre a teoria do delito (está em textos complementares de penal), o fato para ser materialmente típico precisa preencher três requisitos, de acordo com a teoria constitucionalista do delito:
a) Juízo de desaprovação da conduta: criação ou incremento de risco proibido relevante;
b) Resultado jurídico: lesão ou perigo concreto de lesão a bem jurídico relevante;
a) imputação objetiva do resultado: o resultado deve decorrer diretamente do risco proibido
criado.
No caso do exemplo do aborto, a mãe estuprada que procurou o médico e abortou não criou risco proibido pelo Direito, mas sim risco permitido pelo Direito (art. 128, II, do CP).
Dessa forma, o fato é atípico.
A teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni, se o leitor prestar atenção, nada mais é do que a Teoria dos riscos permitidos de Claus Roxin.
O leitor concurseiro deve estar se perguntando: o que importa saber se o exercício regular de um direito, pela teoria da tipicidade conglobante, é fato atípico, e não antijurídico?
Resposta: quase tudo. Veja: se o fato é atípico, não se pode dar início a inquérito policial, tampouco ação penal. Assim, se no caso do exemplo dado fosse iniciado inquérito policial ou ação penal, caberia Habeas Corpus para trancá-los.
Isso não ocorreria se entendesse o exercício regular de um direito como justificante (causa excludente de antijuridicidade). Isso porque, pode perfeitamente ser iniciado inquérito policial e ação penal, uma vez que as causas excludentes de culpabilidade só podem ser reconhecidas pelo juiz."
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