A teoria da tipicidade conglobante foi desenvolvida pelo argentino Eugênio Zaffaroni e nada mais é que a utilização da Teoria dos Riscos Permitidos de Claus Roxin (lembra da faculdade) a ser utilizada na Teoria do Delito.
Embora nova, ainda não foi absolvida pelo sistema penal brasileiro.
Segundo a sucinta dica do Dr. Bruno Haddad Galvão Defensor Público do Estado de São Paulo, ela; "simplesmente afirma que se existe uma norma que permite, que fomenta ou que determina uma conduta, o que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibida por outra."
E este é um conceito puro e bem sintetizado, "é uma ideia óbvia" como diria o Douto Defensor.
Segundo a sucinta dica do Dr. Bruno Haddad Galvão Defensor Público do Estado de São Paulo, ela; "simplesmente afirma que se existe uma norma que permite, que fomenta ou que determina uma conduta, o que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibida por outra."
E este é um conceito puro e bem sintetizado, "é uma ideia óbvia" como diria o Douto Defensor.
Mas se o operador do direito adotar essa ideia, muita coisa vai mudar na aplicação da atipicidade e da anti-juridicidade ou excludente de ilicitude com relação ao estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito que passam a excluir a tipicidade e não a antijuridicidade ou ilicitude na rotina penalista.
Vamos simplificar o entendimento pela lição do Dr. Haddad:
"Veja: quando uma norma permite determinada conduta, não sendo desaprovada pelo ordenamento jurídico, é plenamente permitida. Veja o exemplo:
Ex. mulher é estuprada, procura o médico e aborta. Veja: o Código Penal, no art. 128, inciso
II, permite que o médico aborte se a gravidez resulta de estupro e há consentimento da gestante.
A doutrina clássica sempre viu este exemplo como uma causa excludente de antijuridicidade
(descriminante), mais precisamente, o exercício regular de um direito.
Assim, o fato seria típico, mas não seria antijurídico. Conforme a teoria da tipicidade conglobante, este “exercício regular de um direito” nada mais seria do que um fato atípico, ou seja, não haveria tipicidade material.
Conforme vimos no texto que fiz sobre a teoria do delito (está em textos complementares de penal), o fato para ser materialmente típico precisa preencher três requisitos, de acordo com a teoria constitucionalista do delito:
a) Juízo de desaprovação da conduta: criação ou incremento de risco proibido relevante;
b) Resultado jurídico: lesão ou perigo concreto de lesão a bem jurídico relevante;
a) imputação objetiva do resultado: o resultado deve decorrer diretamente do risco proibido
criado.
No caso do exemplo do aborto, a mãe estuprada que procurou o médico e abortou não criou risco proibido pelo Direito, mas sim risco permitido pelo Direito (art. 128, II, do CP).
Dessa forma, o fato é atípico.
A teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni, se o leitor prestar atenção, nada mais é do que a Teoria dos riscos permitidos de Claus Roxin.
O leitor concurseiro deve estar se perguntando: o que importa saber se o exercício regular de um direito, pela teoria da tipicidade conglobante, é fato atípico, e não antijurídico?
Resposta: quase tudo. Veja: se o fato é atípico, não se pode dar início a inquérito policial, tampouco ação penal. Assim, se no caso do exemplo dado fosse iniciado inquérito policial ou ação penal, caberia Habeas Corpus para trancá-los.
Isso não ocorreria se entendesse o exercício regular de um direito como justificante (causa excludente de antijuridicidade). Isso porque, pode perfeitamente ser iniciado inquérito policial e ação penal, uma vez que as causas excludentes de culpabilidade só podem ser reconhecidas pelo juiz."
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